Nella giurisprudenza giuslavoristica è molto dibattuto il tema dell’incidenza del lavoro straordinario ai fini del calcolo del TFR.

Sino al 01/04/1982 il calcolo del TFR era basato esclusivamente sulla disciplina codicistica relativa all’allora indennità di anzianità di cui all’art. 2120 codice civile, il quale prevedeva che venissero inclusi nel computo del TFR tutti i compensi percepiti dal lavoratore in via continuativa, comprese quindi anche le retribuzioni per il lavoro straordinario.

Dal 01/06/1982 è tuttavia entrata in vigore la legge 29/05/1982 n. 297 che ha riformato l’art. 2120 c.c. attribuendo alla contrattazione collettiva il potere di introdurre restrizioni rispetto alla base di computo del TFR.

Prendendo ad esempio il settore della vigilanza privata (così come accaduto successivamente in molti altri settori, tra cui i servizi ambientali) è accaduto che il primo CCNL successivo alla riforma,  ovvero quello del 1983, abbia espressamente escluso dalla base di calcolo per il TFR i compensi per il lavoro straordinario, esclusione poi confermata dai successivi CCNL.

Si sono posti al riguardo due distinti orientamenti:

a) un primo in virtù del quale tale esclusione non è tassativa dovendosi considerare anche il lavoro straordinario quale base per il computo del TFR laddove lo stesso venga richiesto in maniera costante e quotidiana, così da far venir meno il carattere di straordinarietà;

b) un secondo orientamento in virtù del quale la deroga disposta dal CCNL riguarda non soltanto i compensi per lavoro straordinario prestato con carattere di sporadicità ma anche i compensi per lavoro straordinario divenuto continuativo e generalizzato.

A fronte di tale dibattito il quesito che sorge è il seguente: un lavoratore che, oltre alle ore di lavoro ordinario tutti i giorni (o quasi), svolge lavoro straordinario, magari già finanche programmato in anticipo, ha diritto di vedere considerate quelle ore per il calcolo del TFR oppure no?

La giurisprudenza si è espressa a favore di entrambi gli orientamenti.

A favore del considerare utile il lavoro straordinario continuativo si menzionano, ad esempio, Tribunale di
Milano 23/10/2004, Est. Martello, in Lav. nella giur. 2005, 491 e Cassazione Civile 25 novembre 2015 n. 24107.

A favore del non considerarlo si menzionano Cassazione Civile 21/03/1992 n. 3546,  Corte d’Appello di Milano, sezione Lavoro, 30/11/2020, Cassazione Civile., Sezione Lavoro, 18/10/2019 n. 26609, Corte d’Appello di Torino nn. 719/2012 e 819/2012, Tribunale di Torino, sezione lavoro, 15/12/2011.

Il secondo e più rigoroso orientamento, ovvero quello volto ad escludere in ogni caso il lavoro straordinario dal computo della base utile per il calcolo del TFR, appare preferibile per una serie di ragioni:

– anzitutto è troppo soggettivo e opinabile stabilire fino a che punto il lavoro straordinario abbia carattere continuativo o meno; a discrezione del singolo Giudice si potrebbe arrivare a soluzioni completamente divergenti. Per un Giudice potrebbe ad esempio essere sufficiente il lavoro straordinario svolto almeno una volta a settimana e per un altro invece tutti i giorni;

– inoltre, in assenza di una norma specifica di contenuto contrario,  il lavoro straordinario è sempre tale per il fatto stesso che si superino i limiti del lavoro ordinario, e ciò sia che sia svolto occasionalmente sia che sia svolto con maggior frequenza e programmazione: il lavoro straordinario anche ove prestato in modo fisso e continuativo non trasforma di per sé la natura della prestazione lavorativa resa oltre l’orario normale contrattuale in prestazione ordinaria ed il relativo compenso in retribuzione ordinaria e normale;

– seguendo il primo orientamento, inoltre, si andrebbe contro la espressa volontà delle parti contraenti del Contratto Collettivo che non hanno distinto, pur potendolo fare (individuandone i limiti), tra lavoro straordinario occasionale e continuativo.

Sulla base di tali considerazioni la risposta più corretta al quesito sopra formulato appare che un lavoratore[1], anche ove oltre alle ore di lavoro ordinario svolga tutti i giorni (o quasi) lavoro straordinario, non possa aver diritto di vedere considerate quelle ore per il calcolo del TFR.

Ciò peraltro non appare un’ingiustizia sia perché trattasi della previsione scelta dalle Parti Collettive, e quindi anche dai sindacati che tutelano i lavoratori, sia perché il lavoro straordinario gode di svariate tutele (maggiorazioni via via crescenti, possibilità di accantonamento in banca ore ecc.).

Un secondo tema che si è posto in merito ai limiti in cui è possibile computare il lavoro straordinario ai fini del calcolo del TFR riguarda la possibilità di scomporre la retribuzione dell’ora di lavoro straordinario distinguendo tra la normale retribuzione
e la maggiorazione: alcune pronunce hanno infatti ritenuto che l’esclusione del lavoro straordinario dalla base di computo del TFR debba riguardare solo la maggiorazione, che ha carattere straordinario, ma non la retribuzione per l’ora di lavoro in sé e per sé, che ha carattere ordinario.

In sostanza, in base a questa interpretazione, se l’ora di lavoro straordinario è pagata 8 euro come paga base (al pari dell’ora ordinaria) e 2 euro come maggiorazione  si considererebbe, ai fini del calcolo del TFR, la paga di 8 euro ma non la maggiorazione di 2 euro.   Questa interpretazione è stata sostenuta, ad esempio, da Cassazione Civile. n. 7326/1995.

Anche tale interpretazione appare tuttavia una forzatura del dettato contrattuale: il Tribunale di Torino ha avuto modo di pronunciarsi sull’argomento evidenziando che “l’interpretazione che include la retribuzione base del lavoro straordinario nella base di calcolo del TFR escludendone la maggiorazione appare una evidente forzatura dei testi contrattuali, che non contengono alcun elemento letterale che autorizzi a ricostruire in questo senso la volontà delle parti collettive dovendo ritenersi che le parti sociali, nell’escludere compensi per lavoro straordinario dalla base di calcolo del TFR, abbiano sempre inteso riferirsi all’intera retribuzione relativa al lavoro straordinario, comprensiva di retribuzione base e maggiorazione, in conformità con il significato comune dell’espressione” (cfr. Tribunale di Torino, sez. Lavoro, 15/12/2011).

In conclusione appare preferibile, in relazione ad entrambi i temi, una lettura il più possibile oggettiva e neutra delle norme e dei testi contrattuali a beneficio della certezza del diritto e della sua applicazione: al contrario la ricerca di interpretazioni soggettive e forzate rischia di creare disuguaglianze ed ingiustizie in casi identici (o analoghi) a seconda della diversa sensibilità dell’interprete.
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Il presente articolo è stato curato dall’ avv. Dante Fiore e dall’ avv. Daniele Edoardo Ginella del Foro di Torino.

[1]     Sempre riferendosi al CCNL vigilanza privata e agli altri contratti collettivi che hanno previsto una deroga generale di esclusione dei compensi di lavoro straordinario dal computo TFR.